Affichage des articles dont le libellé est النظرية العامة للحق. Afficher tous les articles
Affichage des articles dont le libellé est النظرية العامة للحق. Afficher tous les articles

dimanche 5 juillet 2015

الكتب الخطي


يسمى أيضا حجة غير رسمية:
تعريفها: تتمثل في كل  كتب لا تتوفر فيه شروط الكتب الرسمي و يكون متضمنا امضاء الطرفين = الامضاء هو أهم عنصر لقيام الكتب الخطي وفهو ركن وجود و الدليل على الرضا بمضمونه. فاذا خلا الكتب من الامضاء لا يكون له أدنى مفعول و لا يثبت شيئا

الفصل 452 م.ا.ع = يجوز أن يكون الكتب غير رسمي بغير خط العاقد بشرط أن يكون ممضا منه.
وضع البصمات يفيد الجهل بالكتابة و هو ما يفترض اقامة حجة رسمية

التعريف بالامضاء: وسيلة اجرائية تمكن من التأكد من حصول شرط الامضاء من جهة أولى و من اكتساب الكتب تاريخا ثابتا من جهة أخرى
يقع تضمين ملخص لمحتوى الوثيقة و لهوية الشخص المستفيد من الاجراء و لامضاء ذلك الشخص بدفتر تسجيل مخصص لعمليات التعريف بالامضاء

الوثيقة الالكترونية: 
عرفها المشرع بكونها الوثيقة المتكونة من مجموعة أحرف و أرقام أو أية اشارات رقمية أخرى بشرط أن شكون محتواها قابلا للفهم و أن تتوفر عليها ما يعني الاعتراف تشريعيا بوجودها و بحجيتها و ثانيا باقرار معادلاتها من حيث القيمة و الحجية بالكتب الخطي

حرص المشرع على تعريف الامضاء الالكتروني في ذات الفصل المخصص للتعريف بالامضاء في الحجية الخطية = الفصل 453 م.ا.ع

يهدف الامضاء عموما الى تحديد هوية صاحبه و اقامة الحجة على رضاه و مصادقته على المضمون

خصوصية الوثيقة الالكترونية أنها غير ورقية مما يفرض التحقق من الصلة بين الامضاء و الوثيقة المرتبطة بها و يمكن أن تقوم هذه الصلة بواسطة عملية المصادقة من طرف الغير.

الكتب الرسمي


يسمى أيضا حجة رسمية و هي تعني: الحجة التي يتلقاها المأمورون المنتصبون لذلك من قضاة و عدول اشهاد و عدول تنفيذ و غيره في محل تحريرها على الصورة التي يقتضيها القانون. 

من هو المأمور العمومي: 
المأمور هو كل شخص عينته الدولة و فوضت له جزء من اختصاصاتها ليمارسه مقابل أجورهم
أساسا القضاة, أعوان الضابطة العدلية, ضباط الحالة المدنية, بعض الجهات الرسمية



الفصل 442 م.ا.ع = الاحكام و المحاضر التي يحررها القضاة و كل الاحكام الصادرة في المجالس القضائية التونسية هي من الحجج الرسمية



لا يعد مأمورا عموميا: المحامي, الكاتب العمومي, المترجم المحلف, الخبير

اذا كان الكتب لا بعتبر رسميا لكون تحريره من وظيفة غير الذي حرره أو لعدم أهلية أحد الاظراف أو لنقص في الصورة و اعتبر كتبا غير رسمي = الفصل 448 م.ا.ع

كما يبطل الكتب الرسمي قانونا اذا تضمن شهادة الاستغفال أو تضمن ايداعا = الفصل 447 م.ا.ع

حجيته: حجية مطلقة + تاريخه ثابت بين الاطراف و في حق غير المتعاقدين

الفصل 445 م.ا.ع = اذا سجل المأمور العمومي تصريحات لأحد الاطراف تخص عناصر لم تحدث أمامه و بحضوره لا يتمتع بالحجية المطلقة للكتب الرسمي.

الفصل 444: لا يدحض الكتب الا بدعوى الزور فقط بل أيضا ان: وقع الطعن في الرسم, الاكراه, التدليس, التوليج, الغلط المادي == وفي هذه الحالات تجوز البينة بالشهادة

يدقق المشرع أحيانا شروط اقامة و تحرير الحجة الرسمية من المأمور العموميي المختص

يشترط الفصل 442 م.ا.ع أن يتلقى المأمور العمومي الحجة الرسمية على الصورة التي يقتضيها القانون.

vendredi 3 juillet 2015

عبء الاثبات


تعريفه : هو اقامة دليل لدى القاضي على وجود الحق و هو ما يعبر عنه بالاثبات القضائي
المتقاضي غير مطالب مبدئيا باثبات القانون و نفاذه الا حالة اثبات العرف حسب الفصل 544 م.ا.ع و حالة اثبات القانون الاجنبي و حالة اثبات الخطأ البين المتمثل في القضاء بقانون ملغي فيتصل بذاك الاثبات مبدئيا بالحق لا بالقانون. فالمتقاضي الذي يدعي وجود حق ذاتي أو انقضائه ملزم باثباته.

الاثبات بين الطرفين و القاضي: الخصوم هم المطالبون باقامة الحجة و على القاضي فصل النزاع على ضوء ما يقدم له من حجج.

تكريس ميدأ الحياد الاختياري للقاضي و لا تبيح تدخله الا في مرحلة متقدمة من النزاع أي بعد أن يتم احترام قواعد تحمل عبئ الاثبات من طرفي الخصومة حسب الترتيب المعتمد.

البينة على من ادعى

أساسها:


الفصل 420 م.ا.ع: اثبات الالتزام على القائم به
تم اعتماد الفقه الاسلامي فيه عملا بالحديث الشريف: البينة على المدعي و اليمين على من أنكر

تأصيل القاعدة:

الاصل هو براءة الشخص من أي حق لفائدة الغير

الفصل 560 م.ا.ع: الاصل براءة الذمة حتى يثبت تعميرها
فمن يدعي حقا يعمر به ذمة شخص أخر عليه دحض هذه القرينة و اثبات ما يدعيه و من المنطقي أن يتحمل عبئ الاثبات بصفته مدعيا.
الفصل 562 م.ا.ع: الاصل بقاء ما كان على ما كان و على من ادعى تغييره بالاثبات



من هو المدعي: المدعي هو القائم بالدعوى
الدعوى المقامة دون مؤيدات و أدلة هي دعوى مجردة يهددها الحكم بالصلح تطبيقا للفصل 79 من مجلة المرافعات المدنية و التجارية


اليمين الاستفائية

الشهادة

اليمين الحاسمة

الاقرار

الرشد

من هم:عرفهم الفصل 6 م.أ.ش

أ) أسباب الحماية


ضعيف العقل لضعف عقله : عرفه الفصل 160 م.أ.ش = هو الشخص غير كامل الوعي السيئ التدبير الذي لا يعتدي الى التصرفات الرائجة و يغبن في المبايعات

السفيه الذي لا يحسن التصرف في ماله = الفصل 164 م.أ.ش
المفلس بعد افلاس شركته
المحكوم عليه بالسجن لمدة تتجاوز 10 أعوام بعد الغاء عقوبة الاشغال الشاقة

يتم لقيام الحجر تعيين مقدم قضائي كولي لهم و أمين فلسة للمفلس.

ب) اثار الحماية

بامكانهم تحسين حالهم بقبول هبة أو تبرع = الفصل 69 م.ا.ع
و ابرام التصرفات التي يجيزها وليهم = الفصل 162 م.أ.ش
و أن يكونو مسؤولين مدنيا عن أفعالهم = الفصل 106 م.ا.ع

يمكن للمفلس اجراء الاعمال التحفظية لصيانة حقوقه و أن يتداخل في القضايا التي يتبعها الامين و أن يمارس حقوقه التي تتناول مصلحة أدبية محضة كما يمكنه أن يكون مسؤولا مدنيا عن أفعاله لأنه شخص مميز. 
أما المحكوم عليهم لأكثر من 10 سنوات فلا يمكنهم التصرف في مكاسبهم الا بالايصاء و لا قبول هبة أثناء مدة حجزهم و يتولى المقدم القضائي و أمين الفلسة للمفلس ادارة كل أعمالهم

ملاحظة: زواج المحجور عليه بسفه لا يكون صحيحا الا بعد موافقة وليه الذي بامكانه أن يطلب من الحاكم فسخ العقد قبل البناء.
عدى ذلك فان كل تصرفاتهم باطلة بعد صدور الحكم. 

القاصر المميز

الحماية القانونية للقصر المميزون:
تعريفه: من سنه بين 13 و 18 سنة

أ) حكم تصرفاته:
مؤهل للقيام ببعض الاعمال القانونية منها: قبول هبة أو غيرها من التبرعات = الفصل 9 م.أ.ش
تصرفاته نافذة اذا كانت من قبيل النفع المحض = الفصل 156 م.أ.ش
لديه القدرة أن يكون وكيلا لنفسه و لغيره = الفصل 105 م.أ.ش 
له القدرة على ابرام عقد دون اذن الولي

ب) حمايته بالولاية:
من: الفصل 154 م.أ.ش = القاصر وليه أبوه أو أمه ان توفي أو فقد أهليته و لا يعمل بوصية الاب الا بعد وفاة الام أو فقدانها أهليتها. و ان لم يقن للقاصر وصي يتم تعيين مقدم قضائي لولايته.

لمذا يتدخل: لاجازة بعض العقود التي أبرمها القاصر لوحده = الفصل 8 م.ا.ع
ماذا يفعل: يقوم بادارة أملاك القاصر و تمثيله لدى المحاكم تحت مراقبة شخص راشد فيكون نافذا نفاذا مطلقا = الفصل 16 م.ا.ع

نهاية الحجر: بلوغ سن الرشد
أو الترشيد : ابتداءا من سن 15 سنة
اما ترشيدا مطلقا عبر الزواج ابتداء من سن 17 سنة و الذي لا يزول بالطلاق قبل سن الرشد
أو ترشيدا مقيدا لا يخص الا التصرفات التجارية: الفصل 6 مجلة التجارية + الفصل 138 م.أ.ش

الترشيد لا يشمل الامور الادارية و الحقوق السياسية

المجنون

نظام الحجر على المجنون
من هو: هو الشخص الذي فقد عقله سواء كان جنونه مطبقا يستغرق جميع أوقاته أو متقطعا = الفصل 160 م.أ.ش

أ) قيام الحجر:

سببه: عدم القدرة على التمييز = فقدان أهلية الاداء

 كيف: لا يكون الا ينص
قرار تعقيبي مدني بتاريخ 28 أكتوبر 1981: الاستعانة بأهل الاختصاص
لماذا: اجراء خطير من شأنه أن يمس بسمعة الشخص

أثاره: تعيين مقدم يتولى ادارة أموال المجنون تحت رقابة القضاء
تعد التصرفات التي يقوم بها بنفسه غير نافذة و لا مسؤولية مدنية عليه

ب) رفع الحجر:
الحجر الواقع بحكم لا يرفع الا بحكم: الفصل 167 م.أ.ش
للمحجور عليه مهما كان سبب الحجر القيام بدون واسطة لدى المحاكم بطلب رفع الحجر عنه: الفصل 168 م.أ.ش

ماذا يترتب عنه:
تصرفاته قبل صدور الحكم صحيحة
بعد صدور الحكم باطلة
ان اشتهر بضعف عقله باطلة قبل صدور الحكم


الصغير غير المميز

نظام الحجر على الصغير المميز:
من هو؟ هو من لم يبلغ 13 سنة
أ) التمثيل القانوني

سببه: انعدام التمييز بين الخير و الشر
الفصل 156 م.أ.ع: الصغير الذي لم يتم 13 سنة يعد غير مميز
المشرع التونسي حدد سن التمييز ب 13 سنة
المشرع المصري و الاردني حددها ب 7 سنوات
انعدام أهلية الاداء لا يعني انعدام أهلية الوجوب مما يوجب تنظيم ولاية الصغير غير المميز و هي ولاية يقصد بها حماية حقوقه

قيام التمثيل: يسري على الصغير غير المميز في خصوص الولاية حكم القاصر عموما
الفصل 154 م.أ.ش: القاصر وليه ألوه أو أمه اذا توفي أو فقد أهليته و لا يعمل بوصية الاب الا بعد وفاة الام أو فقدانها أهليتها. و ان لم يكن للقاصر وصي يتم تعيين مقدم قضائي لولايته.
أما الصغير مجهول النسب مطلقا فله ولي عمومي و هو: 
متصرفو المستشفيات
متعهدو الماوي
معاهد الرضع
مديرو الاصلاحات

مديرو ماوي الاطفال
في حالة الطلاق:

اذا أسندت الحضانة للأم: لها صلاحيات الولاية فيما يخص سفره و دراسته و التصرف في حساباته المالية: الفقرة 4 من الفصل 67 م.أ.ش
و يصبح لها كامل مشمولات الولاية في صورة تعسف الاب أو غيابه أو فقدانه لأهليته.

سلطات الولي: للولي مهما كان الكلفة بالقيام بكل الاعمال و التصرفات القانونية في حق الصغير عديم التمييز فيمثله تحت رقابة وكيل الجمهورية و حاكم التقاديم

ب) حكم التصرفات: 
تبطل كل التصرفات التي يقوم بها هو شخصيا: الفصل 156
يتعلق الامر بالاخلال بركن من أركان العقد و هو الاهلية
يعد غير مسؤول عن أفعاله

الوسائل الناقصة



الكتب




الوسائل الكاملة





وسائل الاثبات




الاهلية المقيدة




الاهلية المنعدمة




أنواع الاهلية




حرمة الفرد

تعريفه: هو كل موجود مكون لوحدة متميزة و غير قابلة للتجزئة
يتكون الفرد من ذات مادية جسدية و أخرى معنويةالحياة الخاصة

1) حرمة جسد الفرد
أ) اقرار لمبدأ حرمة الجسد:
يضمن دستور 2014 حرمة الفرد ذلك أن جسم الانسان لا يعد مالا فهو ليس بشيء و لا بضاعة.
ان حرمة الفرد وواجب احترام جسمه يقتضيان اعتبار المنع واردا لطبيعة الشيء ذلك أن جسم الانسان ليس مالا و هو المبدأ الذي انبنت عليه:
النصوص المانعة للرق
الاحكام الزجرية المتعلقة بالمتاجرة بجسم الانسان
النصوص المقرة لحق الانسان في ضمان حرمته
منع التعذيب و العقوبات الاخرى أو المعاملات القاسية و المذلة: قانون جويلية 1998 المتعلق بالمصادقة على اتفاقية الامم المتحدة لعام 1984

 ب) تنظيم حالات المساس بالجسد:
ذكر المشرع بالقانون الصادر سنة 1991 المتعلق بأخذ الاعضاء البشرية و زرعها تأكيد أن الحرمة الجسدية للانسان مضمونة مما وجب تدقيق الحالات التي يجوز فيها أخذ الاعضاء و زراعتها
و يتم التبرع اما من الاحياء أو من جثث الاموات
تبرع الاحياء: حجر قانون 1991 تحجيرا مطلقا:
أخذ الاعضاء الضرورية للحياة
أخذ أعضاء الانجاب الناقلة للصفات الوراثية
حصر حالات الاخذ من الرشداء و المتمتعين بالاهلية الكاملة و الذين يكونون قد أذنو في ذلك اذنا صريحا و صادرا عن اختيار حسب اجراءات دقيقة يتدخل فيها القضاء.
قانون 25 مارس 1991: اجاز أخذ عضو من جثة ميت لغاية علاجية أو علمية بعد أخذ الموافقة من الهالك خلال حياته أو من أقاربه بعد مماته
تصدر الممانعة من الهالك في قائم حياته بكتب معرف بالامضاء عليه و مودع لدى كتابة المحكمة الابتدائية.

حصر التعامل على جسم الانسان في الحالات الاستثنائية تفرضها الضرورة:
التعاقد مع الجراح لاجراء عملية جراحية
صورة الختان
التلقيح
الخضوع لمعاينة درجة السكر
اقامة الشهادة السابقة للزواج

تنظيم الطب الانجابي:
نص الفصل 1 من القانون الصادر في 7 أوت2001 المتعلق بالطب الانجابي الذي نص على أن هذا الطب يمارس في كنف ضمان كرامة الانسان و حرمته الجسدية
المساعدة في الانجاب تكون للشخصين المتزوجين و ذلك في حال صعوبة الانجاب و ليس انعدامه
منع تكوين الجنين لغايات تجارية أو صناعية
تحجير الاستنساخ
فرض مراقبة ادارية على الهياكل المعنية

2) حرمة الحياة الخاصة:
أ) الاساس القانوني:
ب) الاساس الخاص

المقر

تعريفه: هو المحدد لهوية الشخص و هو موطن الشخص و موضع استقراره
وردت في الفصل 7 من مجلة المرافعات المدنية و التجارية التفرقة الاساسية بين المقر الاصلي و المقر المختار

أ) المقر الأصلي:
تعريفه: هو المكان الذي يقيم فيه عادة و يشغله و يقطنه باستمرار
المكان الذي يباشر فيه الشخص مهنته أو تجارته يعتبر مقرا أصليا بالنسبة للمعاملات المتعلقة بالنشاط المذكور

ب) المقر المختار:
تعريفه: هو المكان الذي يعينه الاتفاق أو القانون لتنفيذ التزام أو للقيام بعمل قضائي
يفرض المشرع اختيار مقر يقع باسمه ترسيم سجلات الملكية العقارية حيث يختار له مقر بالجمهوية التونسية

ج) حكم مجهول المقر:
عندما يكون المقر مجهولا يقع تبليغ المعني بالامر في اخر مقر معروف له
اذا كان المقر مجهولا مطلقا: علق نظير من الاعلام بالمحكمة المتعهدة و يعلق نظير أخر بمركز الولاية التي يوجد بدائرتها المحكمة المذكورة

لتحديد المقر أثر اجرائي هام يخص الاختصاص الترابي للمحاكم ذلك أن المبدأ يفرض في هذا المجال واجب التقاضي أمام المحكمة التي يوجد بدائرتها المقر الأصلي أو المختار كالمدعى عليه